반대로 상사의 지시가 위법하다는 점을 인식하지 못한 채 통상적인 업무 범위 내에서 정상적인 절차에 따라 자금을 집행한 경우라면, 공범 성립이 부정될 여지도 있다. 그러나 법원은 단순히 ‘지시를 따랐을 뿐’이라는 항변만으로는 부족하다고 보고, 자금 사용의 목적과 경위, 내부 결재 과정, 당시의 인식 가능성 등을 종합적으로 고려하여 책임 여부를 판단한다. 결국 조금만 주의를 기울였다면 위법성을 인식할 수 있었던 상황이라면, 책임에서 자유로울 수 없다는 의미이다.
한편 지시를 받은 실무자가 상사의 지시에 따르지 않을 경우 인사상 불이익이 우려되는 상황이었다는 점을 들어 책임을 면하려는 항변도 제기된다. 이때 문제되는 개념이 바로 ‘기대가능성’이다. 기대가능성이란 행위 당시의 구체적 사정에 비추어 행위자가 적법행위를 할 것이라고 기대할 수 있는 가능성을 의미하며, 이것이 인정되지 않으면 책임이 조각되어 처벌을 면하게 된다.
이에 관해, 송파 법률사무소 스케일업 박현철 대표변호사(형사전문변호사)는 “기대가능성이 없었다고 인정되려면 단순히 불이익의 우려를 넘어 사실상 선택의 여지가 없었다고 평가될 정도에 이르러야 한다”고 설명했다.
